[美]乔纳森·特雷霍，麦西斯／著，刘玉贤／译
【摘要】哈贝马斯提到如果把第一人权转入实在法，要实现已经刻写在人类集体记忆中的严格的道德要求，就会产生一种法律义务。作者认为要解读这一观点，需要借助康德哲学中的一个要素，即实行强制性法律秩序的道德义务。通过对哈贝马斯的上述观点及康德理论结构的分析，特别是对人的尊严和天赋权利概念的比较研究，作者论证了哈贝马斯的人的尊严概念相当于康德的天赋权利概念，它们都构成了人权的基础。由于二者对人权以及法律的强制性有着共同的认识，所以在哈贝马斯的交往理论中能再次形成康德的论证结构，即以道德为基础的权利义务。作者认为正是这种义务构成了现存的和未来的法律秩序的基础，并进而提出了所有行为者都有促进以人权为基础的全球法律秩序的义务。
【关键词】人权；全球法律秩序；实在法；尊严；天赋权利
中图分类号：B089文献标识码：A文章编号：1000 -7660 (2012) 02 -0016 -07
尤尔根·哈贝马斯是当代康德主义哲学传统下的一位极富影响的著名社会政治理论家。最近，他惊人地宣称：“如果把第一人权转入实在法，要实现已经刻写在人类集体记忆中的严格道德要求，就会产生一种法律义务。”①为了支持对这一声明的最为合理的解读，我提出哈贝马斯需要采用康德政治、法律哲学中的一个要素。而哈贝马斯在国家层次的宪法语境中曾明确拒斥过这一要素。在简短地展开康德理论的结构和内容之后，我将阐明在全球语境中，考虑到人权的跨国政治问题，哈贝马斯理论对这一要素的需要（至少在功能等价物上）显得极为迫切，这并不是偶然的。
一、康德为以人权为基础的全球
法律秩序所做的论证
什么（如果有的话）能证明政治权力是正当的？康德政治、法律哲学回答了这个问题，对该问题的回答与对下面这个问题的回答密切相关，那就是，在什么条件下强制才是合法的或正当的？这是因为，只有在合法地组织公共政权的同家中才能最终（与临时性相对）获得使强制具有合法性的那些条件。康德认为，如果人们的行为与调节他们相互作用的共同规范（普遍法则）的平等的自由相容，权利（法权）规范就会涉及这些行为（选择）的外部关系。②这些规范不会对动机而只对行为本身提出要求。③与法权规范相符的义务就是权利义务（对康德来说，用于动机的规范是道德的或伦理的，它们相当于道德义务）。随着人类对权利规范原则的应用，一些权利义务直接从基本权利规范原则中产生出来，而其他义务的存在则有赖于实在法，这就出现了有效的公共政治一法律秩序。康德的论证在某种程度上揭示了内在权利，即自由的权利以及三种不同的基本权利义务。这三种权利义务中第一个是合法尊严的内在义务，它相当于在外部关系中，像拥有各种权利的人那样来行动的义务。也就是康德所说的不能把自己仅仅当作别人目的的工具。①第二个是不要无理对待他人的义务，也就是说，不要侵犯他们的权利，即使这会要求你避免所有其他类似侵权行为。②如果我们既不能从与他人的相互作用中退出，也不能避免侵犯他们的权利，这就出现了第三个义务，它们共同确立了一个由公共法律构成的政治秩序，公共法律通过权利确定并确保什么东西归谁所有。简言之，康德认为同时履行第一和第二个义务是不可能的，除非在第三个义务中详细说明的那些条件能够得到满足，也就是说，一个人和他的互动伙伴共同生活在同一个公共政治法律秩序下。③这样，就有两个原因涉及第二个义务。首先，地球是圆的，人人都能简单地从与他人的相互作用中退出，这种情况永远都不会发生（如果地球是无限的平面，这倒有可能）。其次，也是更为根本的是，由于对用于特定时空的具体权利（财产、契约义务行为、婚姻和继承关系等）的抽象的先验原则缺乏经验性的公共确认，人们之间正当关系的维护都会受到分歧各方如何应用原则这类偶然性事件的支配。例如，如果各方在怎样应用权利原则以及对特定的权利诉求如何解释等问题上存在根本分歧，并且没有相关各方都认可的公共权威，即使各方都怀有正当的目的并真诚地进行交往，唯一的结果还是，一方采取某种方式使对方（或其他各方）屈从于自己的意志。这就激活了第三种责任。几乎没有人（与他人并肩生活）能完全避免与他人交往，而且，如果权利的确定与保护依赖处于共享的公共法律制度框架之外的个人间的偶然协议，那就既不能确认权利也不能保障权利。
所有人仅仅因为他们是人就会拥有一种基本的先天权利，也就是通常所说的与生俱来的自由的权利，只要建立在这个基础上，论证就与人权有关。在特定时空间中以不侵犯他人的方式应用权利原则也需要一种权利，该权利和与生俱来的自由的权利一道共同构成了正当的政治法律权利。（康德将其归入“获得的”一类，因为它们只有在得到当局确认、宣布并强制执行时才能最终获得效力。）内含于（或者从概念上讲不能脱离）与生俱来的自由权利之中的权利是指对下述权利内容进行了授权：(1)视做天生地与他人平等（独立于他人的意志，是自己的主人，也就是说，没有任何其他的主人），(2)从法律上讲都是无可指责的（清白的），除非他侵犯了他人的权利，(3)可以合法地对他人做任何事情，包括交流信仰、给出判断、做出承诺，这些事情本身并不减损对方的权利，因为他们有权接受或拒绝这些观点和意见。④如果你把这与自由的权利以及合法尊严的内在义务都建立在康德的人类尊严和价值之上这一事实放在一起，（它也体现在绝对命令的第二个表述上，也就是所谓的人类准则），你就会确信康德的方法对主要的人权文献作了很好的说明，既解释了文中的各种权利，阐释了权利实践与权利规范的相互联系，也为我们了解哪种权利处于更为基础的地位提供了可行的方法。但这并没有排除从此类康德主义的解读中能够得出关于某种特定人权的激进结论的可能性。而且，有趣的是，它并不要求人们接受康德关于道德的一般观点，更不用说康德的世界观。而只要求有人类尊严的观念，它的内容足以支撑自由权利以及权利的内在义务，在实践上后两者只与相互作用的外部原则相关，而与进一步的人类善、人类精神的终极命运等问题无关。
二、哈贝马斯关于法律义务的断言
哈贝马斯最近惊人地宣称：“若将第一人权转入实在法，要实现已经刻写在人类集体记忆中的严格的道德要求，就会产生一种法律义务。”①我们必须根据上下文的语境来解读这一主张。德语中的法律义务（Rechtspflicht）一词多意，是英语中的法律义务( legal duty)所不能把握的。如何处理或解释这个单词，对各类行为者的跨国人权和义务都会产生重要影响。在康德自己的作品中，法律义务（Rechtspflicht）有一种关于上述权利义务的特殊含义，即一种只与选择行为和个人的外在关系相关的义务。尽管，在普通德语中，它也指实在法下的法律义务。同样，法权（Recht）在规范意义上可以指正当、正义或更窄的法定正义。但它也能指涉法律或实在法体系。那么，第一个问题是，在哈贝马斯的断言中，他使用的是哪个意思？我将证明，哈贝马斯最终一定考虑了所有这些涵义，或者他至少需要相关的哲学承诺为这一断言提供辩护。
哈贝马斯的人权具有“两面性”特征，这与上文描述的康德主义的一般方法相似。②人权要具有普遍有效的道德内容（即正当），但在结构上又属于“具有强制性的确切的法律规则，这些规则为个人的法律诉求提供基础。……并在现有特定法律规则的环境中来实现对基本权利地位的诉求，这种规则可以是国家的、国际的或全球的。”③鉴于对人权有着共同的理解，我要提出的第二个问题是，在当代跨国和全球关系环境中，哈贝马斯的断言在多大程度上需要康德主义的某个要素的支持，而在哈贝马斯的国内政治理论中，这个要素却遭到了拒斥，那就是，建立强制性法律调节的公共秩序的道德义务，即确保传统社会契约论所说的从自然状态到政治国家转变的那种义务。
我的第一个论点是，人的尊严的概念在哈贝马斯的人权中所发挥的作用，相当于天赋权利在康德自由观中的作用。对康德来说，天赋权利是所有后天获得的权利之源。如此看来，在所有人都拥有的唯一的天赋权利与人的尊严的概念之间一定存在着某种可信的联系。然而，按照哈贝马斯的观点，在康德的实践哲学中，尊严没有系统位置。相反，对基本规范、人的权利和义务的辩护全都建立在“对自主的道德哲学解释”上，结果是人的尊严变成了“类似于超越时空的可理解的自由”，它不再能作为公认的社会情形在道德和（法律认可的）人权之间形成概念联系。然而，哈贝马斯把这个任务交给了人的尊严。它充当概念纽结，把“内在的、理性的正当道德”与“强制的、公开颁布的实在法”联系在一起。在现代社会初期，也就是官僚行政国家和市场社会成群涌现之时，公开颁布的强制性实在法在各国间是不同的。⑤
“改变历史条件只会使我们意识到有些东西从一开始就已经暗中刻写在人权中了——人权概念只给出了平等尊严的标准内容……通过特定的挑战与质疑，人的尊严的某些方面从带来羞辱和严重伤害的经验中产生出来。尊严以这种方式形成并付诸实施，这不仅会耗尽现有民权，而且会促使发现和建构新的民权。通过这一过程，蒙羞的直觉首先促使（人们）意识到受害者，然后再进入法律文本领域，在法律文本中，直觉得到概念上的表达与阐释。……在任何地方对每个人来说都相同的人类尊严，构成了不可分割的各种人权的基础。”⑥“人的尊严发挥着地震仪( seismograph)功能，它指出民主的法律秩序由哪些内容构成，也就是，如果政治社会中的公民相互间把对方视作自由平等的人的自愿合作体系中的成员，就必须给予自身的那些权利……现代宪法经历了两百年之后，我们能较好地把握它们与最初时候的区别，经过发展，平等主义和普遍主义的道德内容引入了法律。人的尊严作为概念节点，它把平等地尊重每一个人的道德与实在法以及民主立法联系起来，在这种联系中，道德和法律相互作用产生了在人权基础上的政治法律秩序。”①因此，尊严根植于所有人在任何时间和地点上仅仅因为他们是人就会拥有的一般身份之中。康德把它置于可理解的人（homo noumenon）的本质特征之上，但是，在哈贝马斯看来，这并不能令人满意，除非他接受可疑的玄学，所以，人们必须去除（de-transcendentalize）人的尊严的超验性，并在时空中为其塑形。②这样，在社会政治学意义上，尊严由特定秩序中的情形构成，秩序能赋予接受其约束的人以自尊，反过来，秩序又依赖于社会认可。更为特殊的是，它是由于人们相互间把对方认可为具有平等诉求权的主体，认可为具体政治法律秩序中的成员或公民而形成的。③尽管这种认可在人的尊严中拥有道德基础，但它也依赖于恰当、有效的法律制度形式。正如哈贝马斯所说，“同等地尊重每一个人的道德承诺应该用法律货币结算”，这种货币采取人权的形式，由于要进行加总，因此人权严格限定在能够转化为强制法并能在具体有效的民权形式中变成现实法律的那部分（仅仅那部分）道德。④
康德形而上学的某些方面可能存在争议，除了涉及这些方面的问题之外，下面两种看法之间的区别有多大还不完全清楚，一个是人的尊严作为可以合法诉求的民事权利构成了人权的基础，另一个是康德政治、法律哲学的外在关系中的同等的尊重。例如，尽管康德借助于把天赋自由这样一种权利作为人权的唯一根源，似乎给出了一个可信的理由来断定已广泛讨论过的人权是不可分割的，哈贝马斯把它们建立在人的尊严这样一个当代概念之上。由于我们可以证明康德的天赋自由权本身建立在人的尊严之上，这样就没有太大区别了。坚持通过把人的尊严嵌入到具有民主公民权的社会政治环境中来消除人的尊严的超验性，与坚持权利原则没有太大区别，能确保每个人的天赋自由权受到一贯尊重的唯一办法，就是把天赋自由权并入实际政治法律秩序的具体权利体系之中。
我的第二个论点是，通过在人权以及新兴世界社会的背景中深入探究这些平行概念，特别是借助于哈贝马斯《在事实与规范之间》对相关事件所作的处理，就会发现在他思想中有一个严重漏洞。请注意，哈贝马斯最近在关于人的尊严和人权之间关系的说明中，他强调这样一种方式：先前的概念是一个入口，通过它，普遍有效的道德规范进入实在法的形式和内容中，并进而产生“对强制性权利的道德谴责”。⑤无论是国家还是其他种类的组织都通过政治机器垂直实施强制（与平行相对，规范权威的主体间性证明），有什么能证明强制的特定要素是正当的？⑥对于这个问题，康德给了一个相当清楚的回答。初看起来，哈贝马斯似乎简单地规避了这一问题。这有助于我们记住，和康德一样，哈贝马斯也认为强制是法律的本质特征，或者反过来说，强制执行是法律概念所固有的。下面是哈贝马斯对不要为强制性权力寻求道德证明所做的论证。
“最初进入法律秩序是否存在道德基础？——理性自然法提出的从自然状态进入文明社会的难题，人们可以让这个进一步的问题保持开放。我们在现代社会中发现实在法作为社会学习过程的产物都有正式内容，这些内容适于产生稳定的行为预期，在复杂社会中好像没有在功能上与之相当的东西。当哲学力图证明不仅在功能上推荐，而且在道德上需要我们利用实在法组织共同生活，以便形成法律群体时，哲学作了不必要的工作。”⑦在第一句话中，哈贝马斯好像明显抵制康德主义者为人类走出自然状态进入公共法（国家）的文明状态所作的道德责任建构。①我认为，最后一句表明他的这种拒斥建立在误解之上，因为康德主义的论证试图证明，我们需要道德不是直接为了建立法律群体或利用实在法，而是不要让他人屈从于我们自己的意志，最终导致公开执行的实在法成了避免这些行为的必要手段。
另一方面，当哈贝马斯对后习俗道德为什么需要法律这一问题作实用主义说明时，他提到，在现代社会中人们一定要卸去三种“需要”负担（也为了社会实用的原因）：将抽象的道德规范应用于复杂环境时所包含的认知上的不确定性；由于不能确保他人也会同样行事导致动机不明；最后是责任组织问题，或者说，在对社会道德劳动进行复杂划分的情况下，如何分配责任的问题（例如，关于救助的义务或社会福利函数的职责）。②因此，“在复杂社会中，道德只有通过转入法典，它的有效性才能超出地方性层面”③。前两个因素无疑对应着康德理论中的不确定性和缺乏保障的问题，第三个因素只是不确定性问题的另一个方面，而且这个问题是有争议的。④对为什么法律是道德的必要补充这一问题所做的这种实用主义解释与康德自己论证的结构的要点之间的区别是很难察觉的。事实上，在一篇更早的论文中，哈贝马斯恰恰提到了同样的因素，并指出它们共同构成了“一般法律的道德原因”，甚至构成了“从道德向法律转化的标准辩护”。⑤
鉴于此，有人可能会说哈贝马斯用近乎重述康德主义观点的话来结束上述引文的，他们的观点是：“哲学家应该对这一洞见表示满意，那就是，在复杂社会中，法律只是在人们之间乃至在陌生人之间建立相互尊重的道德义务关系的手段。”⑥首先，既然不确定性和不确信问题的作用并不依赖于可识别的现代条件，为什么正当性证明要等到现代社会的形成呢？这一问题并不是很清楚。一旦达到了某一规模以及某种复杂程度，需要法律补充道德的这三个问题也就出现了，很可能在刚刚出现现代社会的很久以前就已跨越了这些门槛。其次，如果前面对康德思想整体思路的简短介绍是正确的，这恰恰是因为，法律是唯一（可利用的）能解决我们需要用它来处理的那些问题的手段。这表明，从原则上讲，在话语理论中能够再次形成康德的论证结构，话语理论中模型的各种调整与特定的元伦理学细节有关。⑦
不管人们是否接受这一观点，即在国内层次上除实用主义方法外，还需要其他论证方法。两个世纪立宪民主的历史都支持下面的说法，那就是，哲学没有必要为道德义务进入政治社会的原因作解释，并且在国际或全球层次上也出现了类似问题。在以强制为基础的康德主义方法所理解的人权语境中，这成了一个特别紧迫的问题。如果这种方法被采纳，那么，一方面，证明的负担就落在了对全球而不仅仅是国际法律秩序持否定态度的那些人的身上了，如果需要，这些人会强制实施人权法案来对抗（至少是）任何单个国家的意志。另一方面，很明显这种秩序远未实现。新兴世界社会的经验环境只是使这一问题更加恶化。在这一层面上进行实用主义论证更加缺乏合理性。世界秩序在缺乏全球统一，缺少以人权为基础的法律秩序的环境下运行——它在整个历史中都是这样运转的。当然在整个所谓的国家威斯特秩序（Westphalian order）的历史中也是如此。从社会学观点来看，对于弱的国家社会整合来说，较弱的法律甚至道德规范就足够了。①只要在全球层次上还存在着为解释相互依存的各种增强形式进行实用主义论证的经验性基础，就很难看出这种要求怎样才能适应新兴人权体系的各种规范。没有强制性的实在法，确实很难想象民族国家的持续存在（社会整合）。因此，源于内部立法（当然是实用主义的）需要的人权规范在国家层面上被广泛采用。然而，在全球层面上，实用主义不仅被悬置，而且它本身并不优于规范性证明。如果人权体系保持在现有法律制度水平上，那么世界社会的整合水平也将和现在一样。②基于这一原因，简单地断言世界社会已经出现了协调合作的需要，而且只有通过世界司法环境才能满足这些需要是没有说服力的。③因为，一方面，全球经济、金融体系（唯一整合得最好的全球体系）的整合是否需要授权全球性权威强制实施乃至最基本的人权，这一点都不能确定。④因此，另一方面，只有在协作观念中构建有效贯彻人权的理念，才能维持这一诉求，但是这却以争论的焦点为前提。我们需要规范性论证，来证明我们需要建立比现行实用主义所要求的世界社会更强的政治法律整合形式。
在我看来，正是哈贝马斯认识到需要这样一个规范性证明，他才提出了法律义务能在各级政治组织的法律秩序中更充分地实现人权的说法。然而，如果将这种观点应用到国际和全球环境中，那么，它与哈贝马斯在国内层面上建立或完善政治一法律秩序所使用的实用主义论证是不相容的，他使用实用主义论证方法是为了避免对预期义务的需要，这就解释了2010年6月他在法兰克福提交论文时，为什么重新考虑了这一说法。⑤尽管如此，这种说法在报告的两个版本中都出现了（德文原版和英文翻译版），我相信在康德主义使国际法宪法化的整体框架中，它是很适合的。那么，让我们试着把这个问题弄清楚。
反思这种说法，就会出现一系列问题。为什么只有体现人权的第一法案才能创造义务？谁承担这一义务？只有那些生活在将人权变成实在法的宪法秩序中的人才承担这一义务吗？义务仅仅意味着在宪法秩序中更完美地实现人权，还是意味着在全球层面上最终实现人权？
在国家层面，如果有必要，乃至在国际和全球层面的法律秩序中实现人权，国家和个人都是义务的承担者，得出该观点的一条捷径是求助于《世界人权宣言》的序言以及该文献的第28条。分别根据这两部分，“如果人们不能够被迫诉诸于叛乱作为反抗专制和压迫的最后手段，那么人权应该受到法律保护并且每个人都有权享受社会和国际秩序，这是非常必要的，在这种秩序中，宣言中提出的各种权利和自由都应该得到全面实现。”前一命题清楚而坚定地指明，正如哈贝马斯所坚持的，人权应该具有法律特征，后一个命题意味着所有个体都有在遵守社会和国际秩序的条件下促进人权的派生性义务。（或者，如果他们没有处在能促进它的位置上，至少不能妨碍它的发展。）①由于宣言不具有法律约束力，给人印象较深的支撑是具有法律约束力的联合国公民权利和政治权利国际公约的序言中提到的“各国都有在联合国宪章下促进普遍尊重并遵守人权和自由的义务”，以及这样一个断言，“对他人及其所属社群负有义务的个人有责任努力促进并遵守在当前公约中得到认可的各种权利。”②如果把公约算作真正的法律，它们就是国家和个人真实的法律义务，这些法律义务恰恰有哈贝马斯所宣称的义务内容。然而，考虑到哈贝马斯曾提到第一人权法令的颁布，这种形式主义诉求还有不充分之处。③公约于1976年生效，很明显，它远在人权转入实在法之后。
假如哈贝马斯的这一断言指的是美法革命时期以及史无前例的制宪实践，那么认为这些事件是现代意义上的人权第一次进入实在法是有争议的。由于这些文献最多只能约束美国和法兰西共和国的官员和市民，而且，法律上制度化了的人权规范把在社会中更好地实现人权建立在义务之上，而义务还没有被他国人民创造出来。而且，由于任何一种这样的义务最多只是暗含在宪法规则中（也就是说，它没有出现在文本中），从本质上讲，它的基础好像在法律之外，并且它通常总是把我们往回指向规范或强制性政治一法律规则的道德基础上。每当人们不能避免与他人进行交往时，它总把我们带回康德主义的方法，带回到建立公共法律秩序的义务上来。仅仅作为认可这种道德来源的一种表达方式，制宪的革命行动能够在人类集体记忆中铭刻一个象征性证据，证明实现这样一个不大可能社会的可能性，在这样一个社会中，普遍道德（所有人生来平等……并被赋予了某些不可转让的权利）和强制性实在法充满张力地整合在一起，这种整合方式具有必要的示范作用，可能与促成1948年的普遍人权宣言的历史发展一道，确保下述主张的正确性：现代社会文化领域内的所有行为者都负有在各级政治、社会组织的法律秩序中的进一步实现人权的义务。④然而，为了展示其合理性，必须更加详细地介绍它的可能性。首次创建宪法的现实的政治活动和两个世纪后人权运动所取得的成就，与体现在人的尊严、平等、不可转让的权利观念中的人权的规范性基础以及“自由人的理想”之间的联系也是很难说清楚的。⑤
总而言之，理解哈贝马斯法律义务断言的最有前途的方式涉及到一系列康德意义上的以道德为基础的权利义务，它之所以是有希望的，是因为它能为义务奠基，以便能创建（或合理地促进建立）当前并不存在的具有强制性的法律规则，它也能为真实的政治一法律义务奠基，这些法律义务最初起源于的现代国家宪法的有效性（因此，也只对这些政治组织中的成员有约束力），并随着立宪民主的形式扩展而得到广泛传播，直到作为二十世纪的政治灾难引发的学习过程的结果，它被编入具有法律约束力的国际公约。甚至在后面的这个实在形式中，推进必要的制度建设以实现尊重人权的全球秩序都是一种义务。因为在当前情况下，人权学说的核心部分最多还处于“现实的乌托邦”状态。
（责任编辑 林中）