［摘要］对既判力的漠视，是缘自司法公信力的丧失，而再审程序本身针对的是生效判决、裁定，直接会与既判力产生冲突，即产生再审程序的“纠错”功能与生效判决的既定效力的矛盾。而目前我国规定的再审程序是基于“实事求是，有错必究”思想，难免会牺牲判决、裁定的效力，产生对既判力忽视的态度。久而久之，司法的公信力和威信也将会丧失。所以，由再审程序对既判力动摇的因素分析入手，进而对再审程序进行限制，解决与既判力的矛盾，以提高司法的权威性，形成良好的法律文化。
［关键词］既判力；诉权；再审程序
［中图分类号］Ｄ０９
［文献标识码］Ａ
［文章编号］１６７２－２４２６（２０１５）０５－００１５－０４
［作者简介］刘绍彬（１９６４－ ），女，山西清徐人，兰州大学法学院副教授，中国警察法学会理事，研究方向为刑法学和中国警察法学。李卓甫（１９８９－ ），男，河南洛阳人，兰州大学法学院硕士研究生，主要从事刑法学和诉讼法学的研究。
一、既判力的本质及对当事人的影响
（一）既判力的实质内涵
既判力就是保障裁判终局性所应当具有的效力，其学理定义为：确定判决关于诉讼标的的事项的判断所具有的通用力或确定力［１］。其内涵就是通过诉讼对实体权利的司法救济的最终确定，一方面约束法院对裁判的确定，即一事不再理的确定，另一方面约束当事人对纠纷的确定，即限制对生效判决的同一诉讼标的的重新起诉权或另行起诉权及对诉权的实现的确定。所以既判力对诉讼的功能和价值是很大的，其本质理论亦是众人研究的领域。
关于既判力本质论的学理研究主要有：实体法说和诉讼法说，权利实在说和新诉讼法说。其中较为全面，具体的是新诉讼法说，其认为：既判力是确定判决基于“一事不再理”之理念及“纠纷的一次性解决”之要求而产生的约束力［２］。其实体要件就是约束当事人和法院，因法院会因“一事不再理”而使当事人对同一事实的诉权丧失，但是这只是在程序上的体现，是一种外在的强制效力或禁止性效力。而对于当事人内心的判定，远非一个判决就能定下结论，而是需要在成千上百个案件的判决效力共同积累下，形成全社会对既判力的肯定，这必然需要时间的积累。同时，立法本身的不完善亦是对既判力很大的阻碍，其中的一个表现就是再审程序对既判力的冲击。
（二）既判力对当事人的影响
既判力的影响若能波及每个当事人，整个社会的法律意识将会得以提高。当发生纠纷或个人权利受到侵害时，人们会把自己最能实现权利的请求或救济，通过诉讼的方式来行使，这是基于对司法权威或诉讼程序的信赖。承认司法的程序性，一方面可以缓和程序正义和实质正义的矛盾，改变实体权利的实现即为最终目标，而诉讼程序仅为实体权利服务的观念，从而避免因忽视程序而造成司法秩序混乱和司法资源浪费的结果。另一方面，从当事人的角度来看，若把服从司法判决或承认判决效力当成自己的一项义务，将是保障司法运行的最有力支持，这是维护司法权威和公信力不可或缺的因素。
然而，对司法程序的维护和遵守，绝不意味着对实体公正的忽视，更不意味着司法具有绝对的公正性，否则，就会造成司法的专断。所以，在立法上，应当对司法机关或司法人员的权利进行限制，并赋予当事人救济的权利，这样方能使司法充满活力，长久健康的运行下去。
目前对当事人最重要的救济权利体现在再审程序中，即对生效的判决，裁定、调解书发现确有错误的，由法院再行审理。而再审程序制度本身的缺陷所带来的频频启动，则会形成对既判力的冲击。从长久来看，当滥用再审的情形发展成为一种现象时，会形成一种社会风气，并带来连锁的司法问题。
二、再审程序的定性及其对既判力影响
我们应该如何从本质上理解再审程序及其功能呢？
（一）再审程序的功能及其存在意义
再审程序作为一种事后救济程序，旨在维护当事人的利益及司法秩序，其运行效果具有纠错功能。张卫平认为，如果判决、裁定存在错误，即使已生效，其错误也应当予以纠正，审判监督程序即为纠错程序［３］。
再审程序作为一种纠错程序确实符合我国立法原意。这是由于当前我国司法实践中，司法权肆意滥用情形突出，司法权的无限扩张导致当事人的权利受到极大的侵害；违法情形严重，导致程序或实体的不公，使司法权威受到威胁；法官素质低下，贪腐泛滥，扭曲事实，严重影响司法的公信力。为了给利益受损的当事人予以救济，产生了对错误生效判决的纠正程序即再审程序，以公权力制约公权力的形式，维护受损当事人的利益或权利。
然而，有的学者对再审程序是一种纠错程序的性质提出质疑，提出了“裁判公信力说”，指出，再审不具有纠错功能，因为从结果来看，再审不仅仅是改判，还有做出维持原判的判决。法律赋予的既判力和执行力是以裁判公信力为基础，而一旦裁判的公信力受到动摇，无论裁判是否正确，需要设置一种程序对裁判予以救济，以恢复公信力，即为再审的功能［４］。
这种以公信力来阐释再审程序的性质，似乎对再审做了合理的解释，然而，问题对生效判决的改判如何能体现公信力？失去裁判的稳定力而能体现公信力价值，是很难理解的事情，因为公信力存在依据就是公权力的稳定性。
有的学者提出了三审终审制进而取代再审制度，认为：审判监督程序获得司法正当性的意义已无法与三审程序相提并论，三审程序以其高位性、权威性、程序性、统一性和确定性等特点，可以纠正法律错误的同时，解决司法判决冲突并矫正由此引发的司法信任危机［５］。三审程序使诉权充分发挥和得以保障，其优点体现在以下几个方面：第一，有效的解决了程序不当启动或滥用的蔓延趋势；第二，赋予当事人对裁判不服的正当合法的诉权；第三，使得当事人对审期的有合理预期，能够在合理的期限内发挥主观能动性，使案件更接近事实。然而，从我国目前形势来看，实行三审终审制难度很大。
对再审程序的功能及其定性，本人肯定其是一种纠错程序，至于再审程序对判决作出维持原判的判决，仍是对原判决存在具有错误的可能性进行监督，对正确或错误的裁判予以肯定或否定。本人认为，这是再审程序存在之依据，否则，其存在的正当性会被法律赋予的既判力直接予以否定。
（二）再审程序对既判力的影响
再审程序针对的是生效裁判文书，无论对生效裁判进行改判还是维持原判，无疑会动摇裁判文书的既判力。既判力的影响及其价值是受到司法界高度重视的，一旦裁判文书生效，其诉讼是应当终止的，诉讼权利也随之消亡。唯有如此，方能体现司法的权威性和公信力，司法实践中出现的一些重复诉讼及滥用诉讼的情形亦会有所减少。正如美国一位大法官所言：我们能够正确做出最终判决并非我们判决正确，相反，我们之所以正确，是因为我们享有终审权［６］。因此，维护司法的终局性具有重要的意义。然而，再审程序的一些具体规定对既判力具有很大的冲击力，主要是基于“实事求是，有错必纠”主导思想的影响，具体体现在以下几个方面。
１．法院或检察院启动再审程序没有时间和次数限制。我国《民事诉讼法》规定了法院和检察院是启动再审的主体。这是基于法院依职权发现错误的生效判决而启动的程序救济或检察院依监督权对错误生效判决提起的抗诉，其本身仍是发挥“纠错”的功能。因“纠错”也是一种对法律公正的补救，就决定了法院和检察院作为再审的主体具有存在的重要意义。然而我国《民事诉讼法》明确规定对当事人申请再审具有时间的限制，而法院依职权启动的再审及检察院的抗诉，没有时间和次数的限制。
就法院依职权启动再审程序而言，是对当事人处分权的一种剥夺，就其争议双方本身并未有异议，而法院主动启动再审程序且没有时间和次数的限制，使双方当事人陷于一种不稳定的状态，就其司法的公信力和既判力很难得以建立。
检察院依监督权启动再审程序，对于职权启动和法院依职权启动的效果是一样的。但检察院的抗诉，法院是应当启动再审程序的，而当事人向法院申请再审被驳回后，有权向检察院申请抗诉。这就可能因为没有时长的限制，当事人一方会不遗余力的搜集各种证据甚至虚假证据，申请检察院抗诉，这也是一种对既判力的忽视，同时也是对执行力的漠视，另一方当事人也会因此而失去对司法的信赖。
２．再审程序中对发回重审限制不严格。我国《民事诉讼法》在审判监督程序中规定了发回重审的几种情形。发回重审是审判程序中常用的裁判处理情形，前提是要符合法律规定的条件，是上级法院对下级法院的审判监督，同时也是对当事人诉权的保护和救济。在二审程序中适用是没有什么疑问的，至于其适用情形是否合理并不否认其存在的正当性，但在再审程序中规定发回重审是否存在合理性和正当性呢？
我国《民诉意见》规定第１８１条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审及２１１条的规定遗漏当事人的，调解不成，发回重审。根据《审判监督程序解释》３８条规定对于事实错误或事实不清，便于原审法院重审的，可以撤销原判发回重审。可知，我国立法对再审发回重审的理由限于对自身违反法定程序的纠错和对当事人诉权的保护，对事实错误只有便于原审法院审判时才发回重审，较之二审发回重审的情形更严格。
发回重审是再审程序的审判处理，依然是建立在“纠错”的功能下实现判决的公正性，然个案中的当事人都在公正与效率的博弈中挣扎，并不是所有人都愿意为了不确定的公正结果而付出大量时间与物质精力［７］。实现公平正义，是一个国家实现法治所必须考虑的，也是一个社会所应当具备的。然而在实现正义的同时是否也应当考虑个人的感受和权利，笔者认为只有充分考虑和尊重个人的感受才能谈正义，因为正义是全社会的，不会得益一方而牺牲一方。因此，当争议双方为诉讼花费大量时间和金钱，最后还要卷土重来，是令人难以接受的，尤其在两审终审的制度下，轮番诉讼，造成终审不终，司法的公信力和既判力如何得以支撑？当事人正是基于司法的信任才呈上公堂的，反复的诉讼可能会完全丧失对司法的信赖。有人可能持有利于申请再审方的观点，但笔者认为没有任何人愿意把时间和精力投入到诉讼中，至于故意滥用诉讼完全是一种恶意行为，是不值得法律的保护的。所以对再审程序发回重审不可轻易做出，然而对于错误生效判决的纠正所涉及到的发回重审的适用及意见，将在下文探讨。
３．启动再审程序次数无限制。再审程序按照一审程序对一审案件做出的判决，裁定可以上诉、抗诉。对上诉可以理解为审级的适用，因程序适用的是一审程序，关键是如何理解通过再审程序使一个生效的判决重新走上二审程序。大多数学者不会这样质疑，因为他们的解释是：通过程序（再审）改变程序（一审）是程序本身的问题，应当适用审级制度。然笔者并不认同此理，因为一审判决一旦生效，审级将失去适用的依据，而审判监督程序是“纠错”程序，是针对失去审级适用的原生效判决，把再审程序适用一审程序只能是人为规定的，本身并无法理依据。
对于经过再审程序可以抗诉，无非又是对生效判决重新提起的再审程序。往复再审亦是为了“纠错”，可问题是，前次经过的再审程序所起的作用根本无法体现，经过再审程序就如失忆一样，把所有的问题都要重新找回方可解决，而当事人所花的时间和金钱是不会返还的，那么，再审程序很难体现法律对私权的保护，更难于保证司法的权威和公信力。
三、对再审程序的限制及改革意见
经过上文的讨论，再审程序本身所具有的不当性会对既判力产生长久的动摇，对再审程序的改革应当是一种趋势，笔者试从以下几个方面提出改革意见。
１．对法院和检察院启动的再审规定时间和次数的限制。首先，检察院的抗诉不得超过两次，且超过两年不能再行使抗诉权。其依据为次数的规定限制在两次以内是适当的，不会因只有一次启动机会而使当事人丧失对检察院的申诉，也不会因三次以上过多次数使当事人和法院处于不稳定状态。对于提起时间的限制，也应当具有合理和适当性，若提起时间过晚，对于证据的重新搜集及法院对案件的熟悉难度都会加大，若规定时间太短不利于对错误生效裁判的纠正，因此，笔者认为两年为宜。这对社会的稳定起到很大的巩固作用，同时也是对双方当事人诉权的制约，更加确定当事人对将来最终生效判决的预期，对司法权威和既判力的形成具有重要的作用。
其次，除当事人申诉外，法院不得以职权启动，否则会成为对当事人造成最大不稳定因素之一，也是对当事人处分权的侵害。对于案件结果不公的，当事人不申请再审程序，说明其已经在自己承受的范围内接受了结果，法院不应当过多干涉，对维护社会的稳定具有重要意义。对于严重影响实体不公的，当事人通过申诉方式使法院启动再审的，最多只能启动两次，且应在两年以内。理同检察院的抗诉限制。
２．对发回重审要严格限制。首先，限制发回重审的次数，因发回重审的成本无论对法院还是当事人都是巨大的，所以，对确需要发回重审的最多只能使用一次。这样并不会导致“纠错”不力，因为，发回重审可能适用审级制度，可能会经过几次的审判，已经为错误的纠正和审查提供了足够的时间。
其次，发回重审的适用情形应当限制在严重影响实体结果公正的裁判。具体包括程序严重违法或事实本身错误严重影响实体公正的情形才发回重审。而不能凡具有可能影响案件判决都要发回重审。
至于遗漏当事人的规定，笔者认为，这应当是一审、二审程序应当解决的问题，若因被遗漏当事人本身问题导致权利受损，自己应当承受其过错责任。若因法官或当事人的过错使另外当事人遗漏，方可发回重审，承受过错引起的结果。
总之，严格限制发回重审，既可使当事人对案件有所预期，从而尽最大努力去寻找材料，使案件进程更快，更公正，又可使当事人形成对司法的信赖。
３．对申请再审次数以两次为限。笔者认为，启动再审次数以两次为限，无论是一审还是二审，对当事人提起再审或检察院抗诉，只能提起两次再审程序。因涉及到检察院的抗诉，所以不能只限制一次，而超过两次，再审程序本身的缺陷会大大呈现出来，迟来的正义并非当事人愿意接受的。所以对再审程序的启动以两次为限是法院和当事人都能承受的，应当是最佳的。
对于当事人向法院提起两次再审后是否可向检察院申请抗诉的问题，笔者认为，当当事人向法院提起一次再审程序后应当明白其在法院和检察院所做的选择，并对其抉择承担后果。所以，无论当事人是否选择抗诉，都应当以提起两次再审为限。在某种程度上，对当事人的限制或制约，会增加其对案件的主动性，使案件更加接近事实。当案件事实基本澄清时，任何一方当事人都会心服口服，并逐渐增强其法律意识。
参考文献：
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［２］林剑锋．民事判决既判力客观范围研究［Ｍ］．厦门：厦门大学出版社，２００６：２９．
［３］张卫平．民事诉讼法（第二版）［Ｍ］．北京：法律出版社，２００９：３２６．
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责任编辑 宋桂祝