［摘要］平衡论和公众参与理论的发展，服务型政府的建设和柔性执法的兴起，促使行政约谈逐渐被各地广泛运用。作为一种新型的行政执法方式，行政约谈蕴含着民主、平等、协商、服务等理念，极大地缓解了与行政相对人之间的矛盾，提高了行政执法的效率和质量。但目前存在着法律定性不清、法律依据不足、法律效力不一、适用范围不明等诸多问题，未来应从健全行政约谈的法律依据、规范行政约谈的法定程序、转变行政约谈的执法理念等方面加以完善。
［关键词］行政约谈；法律效力；适用范围；执法理念
［中图分类号］Ｄ９２６．１
［文献标识码］Ａ
［文章编号］１６７２－２４２６（２０１５）０９－００１９－０５
［作者简介］聂帅钧，男 ，河南洛阳人，四川大学人权法律研究中心工作人员，四川大学法学院硕士研究生，研究方向是宪法与行政法学。
本文系2015年度四川大学法学院“赵炳寿法学科研基金”科研项目“社会管理创新视野下的行政约谈法治化研究”阶段性研究成果。
一、行政约谈制度的产生背景
（一） 理论背景：平衡论和公众参与理论的发展
平衡论是由北京大学的罗豪才教授和他的学生于1993年初提出来的，最初将其基本含义表述为：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。[1]这就意味着，行政机关和相对人的不仅权利平衡，义务也平衡，同时行政机关和相对人自身的权利义务也平衡。易言之，就是要兼顾国家利益、公共利益与个人利益，使之达到一种平衡状态。“平衡论”纠正了将行政相对人作为纯粹的管理对象，以行政权力为根本，把行政处罚等强制性行为作为主要的执法方式等传统行政法理论的偏颇，这为行政约谈这一新型的非强制行政行为的确立提供了理论依据。[2]可以说，行政约谈通过引入相对人主动参与、协商合作，改变了以往行政权力运行恣意与专断的“高压”状态，既实现了行政管理的目的，又维护了公民的合法权益。
公众参与行政管理既是法治国家、法治政府、法治社会一体建设的必然需要，又是创新社会管理手段、提升国家治理能力的内在诉求。有学者认为，行政程序参与权是指行政相对人为了维护其自身合法权益而参与到行政程序过程中，就涉及的事实和法律问题阐述自己的主张，从而影响行政主体作出有利于自己的行政决定的一项权利。[3]也就是说，公众参与要求行政行为是在行政主体与行政相对人相互讨论、平等协商的基础上作出的，双方通过实质性的意见表达和交流，从而达成共识以实现行政管理的目标。的确，公众参与行政决定的作出可以有效弥补传统行政管理中政府与相对人之间沟通交流的不足，缓解行政机关与相对人之间的矛盾，使得行政行为更具有民主性和正当性。而行政约谈的“约”和“谈”则保障约谈对象能够充分发表自己的意见并与行政机关对话协商，体现了民主、平等、合作等观念，可以说，行政约谈是公众参与理论在行政管理活动领域的最新发展。
（二） 现实背景：服务型政府的建设和柔性执法的兴起
服务型政府的内涵，即是在社会本位、公民本位理念的指导下，在国家民主制度的框架下，按照公民意愿并通过法律程序组建的，以保障公民利益为宗旨、承担服务责任的政府体系。[4]建设服务型政府要求行政机关应当合法合理行政，以保障公民权利为核心，以提供公共服务为重点，维护社会公平正义，创造良好的发展环境，而行政约谈正契合了服务行政的内在要求。在约谈过程中，充分听取相对人的陈述和意见，尊重其意愿，给予相对人以人文关怀，不难发现其中明显的服务色彩。可以说，行政约谈是深化行政体制改革是必然举措，是建设服务型政府的客观需要，在降低行政执法成本的同时提高了行政执法效率。
传统的刚性执法能够给被执法人以心理的震慑，进而维护法律的权威，但其已经不能完全适应民主政治的发展。一方面，刚性执法长期保持高压态势，容易激化官民矛盾，引发群体性事件，不利于社会的稳定和发展；另一方面，刚性执法有时并不能让被执法者心服口服，反而会使相对人不断复议和诉讼，不利于执法目的的实现。因此人性化的柔性执法在近年来逐渐兴起，可以说柔性执法既彰显了“以人为本”的执政理念，又体现了“法不外乎人情”法治理念，实现了执法者与执法对象的和谐，弥补了刚性执法的不足，达到了良好的行政执法效果。而行政约谈正是柔性执法在各行政管理活动领域的具体体现，通过引入相对人的协商讨论，从而使相对人更加信服处理结果进而更好地实现行政管理目标。
二、我国行政约谈制度的现实困境
（一）行政约谈的法律定性不清
准确界定行政约谈的法律属性是构建行政约谈理论框架与制度体系的前提和基础，但学界对于行政约谈法律属性界定的分歧较大，认识不一，难以达成一致的意见，继而造成双方权利义务不明、责任承担不明、法律规制缺位等问题，不利于行政约谈发挥其应有的功能和效用。目前，大抵有以下几种观点：第一，行政约谈是一种新型的非强制行政行为，不是准行政行为和行政事实行为，是一种全新的具体行政行为。[5]第二，鉴于其近似而又不完全等同于行政指导，将其界定为“类行政指导”较为准确。[6]第三，目前来看，可以把环保执法行政约谈制度①划入行政契约之研究范畴。[7]第四，认为行政约谈是行政程序中的告知与说明制度，因为约谈内容主要涉及告知当事人其违法行为的事实和拟作出行政处罚的理由及依据，听取当事人对其违法行为的认识及对行政处罚的意见。[8]从中不难看出，由于行政约谈作为一种新型事物，学界要么将其与行政指导、行政契约相类比，要么将其作为传统行政行为中行政程序的前置环节，要么将其归类于一种新型的行政行为，由此可知学界对于行政约谈性质的理解可谓是观点各异，众说纷纭。
笔者认为行政约谈是伴随着服务型政府的建设而产生的新型行政行为。理由如下：第一，行政约谈是发生在行政管理领域内的一种行为，它是由具有法定职权的行政机关所做出的，这符合行政行为的主体要件，其约谈对象是行政相对人，这符合行政行为的客体要件；第二，行政约谈对约谈对象而言，虽不直接引起法律后果，但能间接地引起法律后果，这就表明行政约谈不可能是一种事实行为。第三，行政约谈的权力属性决定了其行为属性。无论是约谈的启动还是整改建议书的作出，行政机关均行使了行政权，这符合行政行为的定义。综上，笔者认为行政约谈是一种新型的行政行为。
（二） 行政约谈的法律依据不足
作为新时期社会管理创新领域的重要举措，行政约谈制度理应从国家层面进行总体规划和顶层设计，但我国至今仍停留在部门和地方探索的层面，行政约谈的法律依据仅散见于部门规章、地方性法规、地方政府规章和其他政府规范性文件之中，而没有全国性的统一立法。全国上下对该制度的功能定位、指导原则缺乏统一的认识，对行政约谈的实施程序、监督保障、法律效力等亦缺乏明确的规定，客观上制约了该制度的普遍建立和整体效能。可以说，行政约谈法律依据的不足使得行政约谈的实施程序缺乏规范，适用随意，背离了依法行政的原则，不利于法治政府的建立。笔者认为主要体现在两个方面：一是相关法律法规在数量上严重匮乏，二是相关法律法规在质量上良莠不齐。
一方面，即便行政约谈不能归类为一种新型的行政行为，不能像行政许可、行政处罚那样从国家层面制定一部法律，但是应当拥有足够数量的部门规章和地方性法规。然而事实上并非如此，以“约谈”为关键词在北大法宝上进行检索，得到部门规范性文件只有9部，地方规范性文件只有145部；以“行政处罚”为关键词在北大法宝上进行检索，得到法律6部，行政法规20部，司法解释11部，部门规章132部，从中不难看出，相较于行政处罚而言，现有的行政约谈法律法规位阶不高，数量过少，操作性不强，不足以为所有类型的行政约谈②提供法律依据，这就为行政机关的自由裁量留下了极大的空间，可能会造成政府滥用行政权力而使约谈制度发生异化。
另一方面，已有的法律规范详尽不同，规定不一，以《煤矿生产安全事故通报约谈分析和督导制度实施办法》（以下简称安全约谈）、《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》（以下简称互联网约谈）③和《湖南省工商行政管理局广告行政约谈工作制度》（以下简称广告约谈）为例，比如前两者并没有明确行政约谈所应遵循的基本原则，而《广告约谈》明确“指导与监管相结合”、“教育与处罚相结合”、“依法规范、和谐交流”的原则，我们都知道在没有具体规则的时候行政约谈的原则可以指引着约谈工作的实施，促使行政约谈规范化和制度化，因此是约谈原则在行政约谈制度中必不可少，而《安全约谈》和《互联网约谈》并没有规定，不能不说是立法技术的重大缺陷；又如在《广告约谈》并没有规定分级约谈的情形，而在《安全约谈》和《互联网约谈》中确立了依据违法行为程度的不同由不同级别的行政机关进行约谈；再如《广告约谈》中规定了紧急情况下可以电话通知约谈而不需送达《约谈通知书》，但在《安全约谈》和《互联网约谈》并没有规定，由此可见不同部门、不同地方的行政约谈规定差异较大且立法质量参差不齐。
（三） 行政约谈的法律效力不一
行政约谈的法律效力直接关系着能否实现行政管理目标，很显然，如果行政约谈不具备任何效力则约谈难免流于形式或走走过场，约谈制度不会发挥应有的价值和功能。然而有关行政约谈是否具有法律效力的争议不断，尚未达成统一的认识，这主要可以从理论和文本两个层面加以考量。
从理论的角度看，相关观点颇多，但主要有以下几种：第一，有学者认为约谈制度看上去只是约来谈谈，但实质上却具有无形的约束力，这种效果源自于中国的官民文化传统，来自于约谈背后强大的公权力。[9]第二，将效力区分为两个层次。强制力和实现力是完全不同的概念，强制力只是实现力的一种而已。行政约谈缺乏强制力并不妨碍其实现力的存在。第三，有学者将环境行政约谈划分为约谈行为本身和提出《整改意见》两个环节分别进行讨论。[10]其中，不论是因为约谈过程违法而作出处罚还是《整改意见》提出的改正措施，事实上它们都源于行政相对人先前的违法行为而不是违背约谈程序或《整改措施》产生的，因而行政约谈的两个环节均不具备强制力。其中，第一种和第二种的观点相近，均认为行政约谈虽不具备强制力但应有一定的约束力，而第三种观点则完全认为行政约谈不具备任何效力，而这似乎忽略了约谈主体所具有的公权力背景。笔者认为，如果约谈规定相应的处罚措施，就会助长行政机关设租寻租的空间，使行政约谈取代行政处罚、行政强制等，违背行政约谈的本质，因此应当厘清行政约谈与传统行政行为之间的界限。但这并不意味着行政约谈不产生任何的法律效果，事实上约谈结束所形成的整改意见是具有约束力的，这有点类似于行政契约，因为在平等协商基础上而达成的合意对双方都有拘束力。
从文本的角度来看，目前各领域关于行政约谈法律效力的规定较为混乱，且存在着违背上位法的嫌疑。比如在《安全约谈》中并没有规定违反《整改措施》所应当承担的法律责任；在《广告约谈》中仅规定“约谈对象应按照工商行政管理机关提出的意见及时整改”并“递交书面整改报告”，而没规定未整改所应承担的法律责任；在《互联网约谈》中虽规定相关的处罚措施，但是比照“《互联网信息服务管理办法》、《互联网新闻信息服务管理规定》的有关规定给予警告、罚款、责令停业整顿、吊销许可证等处罚”而没有独立地规定处罚措施。又如说《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》对于约谈对象“列入重点监管对象”、“两年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务”、“吊销餐饮服务许可证”等，已经明显带有行政处罚的味道，违背了行政处罚的设定权限。
（四）行政约谈的适用范围不明
从各地的实践来看，行政约谈的适用范围没有明确的界定，以至于在不同领域的不同机关对行政约谈的理解和适用方式存在差异，由此导致行政约谈适用的标准、程序不一、容易侵害约谈对象的合法权益，不利于发挥行政约谈的功能和作用。目前，行政约谈的“适用范围”至少存在三个方面的不明确：一是行政约谈是否适用于行政机关的内部，二是行政约谈是否适用于所有的行政管理活动领域，三是行政约谈在某一特定领域适用于哪些情形。
首先，学界对于行政约谈是否应包括内部约谈的相关探讨较少，尚无一致的意见。仅有学者提出，依约谈对象不同，主要有内部约谈和外部约谈。笔者认为行政约谈应该仅限于外部约谈，因为内部约谈和外部约谈的约谈对象和适用程序有着较大的区别，内部约谈针对的是上下级行政机关之间的关系调协，应该属于行政问责的一种表现形式，而外部约谈针对的是行政相对人，属于行政管理活动领域内的行政行为，因而外部约谈更能体现行政约谈的本质属性。其次，近年来行政约谈发展迅猛，在价格管理、税收征管、安全生产、食品卫生、网络服务等领域被广泛应用，但这是否意味着行政约谈可以适用于所有的行政管理活动领域，学界目前仍无定论。但笔者认为行政约谈的适用应把握着两个标准：一是行政征收、行政强制措施等领域是不能适用行政约谈的，因为它们没有商量的余地；二是对于市场能自动调节的领域也不应适用行政约谈，因为如果适用则可能造成政府对市场的过度干预，导致约谈制度的异化和滥用，背离约谈应有的价值。最后，不同领域行政约谈的适用情形不一。比如说在《互联网约谈》中是“发生严重违法违规情形时”予以约谈，而在《食品药品安全责任约谈办法（公开征求意见稿）》中针对“可能存在的问题”予以约谈，可以看出两者约谈的情形明显不同。笔者认为，在可能存在问题时就应该予以约谈，唯有这样才能起到事前预防的作用，遏制违法行为于无形之中。
三、完善行政约谈制度的路径选择
（一） 健全行政约谈的法律依据
行政约谈法律依据的匮乏不仅造成行政约谈适用混乱，还会导致行政约谈丧失正当性基础，因而应当进一步完善行政约谈的法律依据。对此，有学者指出，从依法行政的角度和行政约谈发展现状来看，目前应将我国行政约谈的法律依据统一以规章的形式予以规范，并随着社会需求的发展在立法条件成熟时再制定法规或者法律。[11]笔者对该观点表示赞同，也就是说针对不同的行政管理活动制定相应的④《行政约谈管理办法》（以下简称 《办法》），以部门规章的形式对各种约谈行为进行规定，待到行政约谈的理论成熟和实践丰富之后，再考虑将《办法》上升为行政法规或法律。《办法》应统一规定行政约谈的目的和原则，并细化、明确行政约谈的范围、主体、对象、内容、程序以及法律效力等基本内容。具体而言，一是要确定行政约谈的法律属性。应当认识到行政约谈是一种有别于传统行政行为的新型行政行为，非强制性是其主要特征。可以说明确行政约谈的性质有助于行政约谈类型化，为其制度构建提供坚实的理论基础。二是要明确行政约谈的法律效力。规定约谈对象在约谈程序中应遵循的法律义务和违反《整改意见》所承担的法律责任，这样有助于增强约谈的权威性和严肃性，避免其过于柔软而沦为一种“毫无缚鸡之力”的执法方式，发挥不出应有的效用。三是要明晰行政约谈的适用范围。界定清楚“可能存在”和“严重违法”的判断标准，在全国范围内统一标准，严格限制行政机关的自由裁量权，避免行政机关“假公济私”打击报复约谈对象。
（二） 规范行政约谈的法定程序
行政程序制度作为现代行政权规范运行的重要保障，在公正、效率、秩序等方面具有极强的意义。[12]的确，规范行政约谈的法定程序不仅能提高行政约谈的效率和质量、保障约谈对象的正当性权益，还能防止行政约谈异化⑤、控制行政机关的自由裁量权。具体而言，应当确立以下的基本程序：一是约谈告知。在出现需要约谈的情形时，约谈主体应当提前向约谈对象送达《约谈通知书》，告知约谈的理由、内容、时间、地点、参加人员等。二是约谈实施。约谈实施机关应当安排两名或两名以上的工作人员组成约谈小组，其中一名担任主持人。主持人或者约谈小组应了解及询问有关情况，说明约谈的原因或目的，并讲解有关的法律政策。被约谈人对存在问题及其情况进行陈述和申辩，双方针对存在的问题达成整改措施。三是约谈备案。即做好约谈笔录，对约谈过程进行明确的记载并由约谈小组成员、记录人和被约谈人签名后存档，作为事后权利救济和行政处罚的依据。四是约谈评估。对约谈对象落实整改意见的情况进行检查评估，总结经验和不足，为日后的行政约谈提供参考。五是约谈转化。当约谈对象怠于履行或拒不履行整改意见时，应当适时启动行政检查、行政处罚、行政强制等程序，依靠强制性的行政行为实现行政管理目的。
（三） 转变行政约谈的执法理念
行政机关的执法理念直接关系到约谈的实施效果、相对人权利的保障，关系到服务政府、法治政府的建立与否。但各地大都从加强监管的角度出发来实施行政约谈，而没有意识到行政约谈作为一种柔性的执法方式所具有的平等、协商、参与和服务的理念。不难想象，即便约谈依据相当充足、公众参与相当充分、法定程序相当规范，但只要行政机关仍固守强制管理的思维，行政约谈就不会取得理想的效果。应该说，在约谈过程中，权力是处于次要的、从属性地位，权力是为权利服务的，但是囿于长期以来根深蒂固的官本位思想以及行政权力天然扩张的本性，致使不少执法人员存在着官僚主义的思想，重视手中的权力而忽视约谈对象的权利保障，利用自身的优势地位对约谈对象施加压力，肆意破坏平等对话的氛围，如此一来，行政约谈平等协商的理念便荡然无存。“观念是制度的灵魂，是法律制度得以产生和正常运转的指导思想和精神动力”，[13]执法人员服务理念的淡薄与缺乏从根本上制约着行政约谈制度的实施效果，所以是转变行政约谈的执法理念才能将约谈落到实处，防止制度的异化。具体而言，应当摒弃“权力本位”的错误认识，树立起“以人为本”的服务理念，在约谈中坚持合法合理、公开公正、平等协商等原则，充分尊重和保障约谈对象的合法权利，以“人民公仆”的心态进行交流讨论，以解决可能发生或已经存在的违法问题，进而达到行政管理的目标。
注释：
①在这里笔者将环保执法行政约谈的性质与行政约谈的行政相等同，原文中主要讲的是环保行政执法约谈制度。因为行政约谈制度的几乎可以适用于所有的行政管理活动领域，环保约谈只是行政约谈在环保领域的具体体现而已，故而环保执法行政约谈的性质就体现了行政约谈制度的性质。
②随着现代行政权的日益扩大，行政约谈被广泛运用到行政管理活动的各个领域，比如说安全生产、价格管理、网络服务、税收征管、食品卫生等方面。
③《互联网约谈》由国家互联网信息办公室在2015年4月28日发布，共10条，由国家互联网信息办公室负责解释，自2015年6月1日起实施。
④这主要是因为不同领域的行政管理活动差异性较大，专业性较强，行政约谈的适用也略有不同，而目前行政约谈的理论和实践尚不成熟，因而暂时不宜制定一部统一的行政约谈法律法规。
⑤在实践中，不少行政机关假借约谈之名行干预之实，“不当约谈”、“频繁约谈”，扰乱正常的社会经济秩序；或者在约谈过程中采取行政处罚、行政检查等，背离行政约谈的本质。
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责任编辑 宋桂祝